Como dice Welzel49, con razón, no se puede sencillamente "alejar el hecho de uno como ajeno" cuando se es conciente del dominio del hecho. Un elemento del deber jurídico sólo podría faltar en el caso en que su contenido total, como iß L.B., p. 72 (6). 88/89. ej., 1» ed., 1947, p. 37. ™ Lug. Esto no es claro. Probablemente no se ha dicho demasiado afirmando una contradicción con la teoría del contenido valorativo de los tipos que Welzel, por lo demás, representa. old_version_of blob, 104 tÜLAUS ROXIN obviamente actual mediante la exigencia exteriorizada por el funcionario competente, pero ello no significa que la norma sea más condicionada que otras. Aun cuando pudiera seguirse a Welzel y a Armin Kaufmann cuando dicen que la teoría de la culpabilidad I tendría que exigir para el dolo de hecho, el conocimiento del autor de la no concurrencia de las causas de justificación, de ninguna manera llegaríamos a las atroces monstruosidades por ellos temidas. Según la teoría de Welzel, el autor no resulta impune simplemente por haber actuado con la convicción subjetiva de la adecuación a derecho de su acción, tal como lo afirma la vieja teoría del dolo (con la reserva de la posibilidad de una pena por enemistad al derecho o por el hecho culposo). Pen.) Aquí no debe plantearse nuevamente230 la cuestión de si en general es posible deducir de la esencia del tipo total, que el dolo tenga que comprender la no concurrencia de causas de justificación, o si esta consecuencia no proviene, en realidad, de un razonamiento falso —la confusión de la ausencia de una circunstancia de hecho con Ja circunstancia de su ausencia—. L.B., ps. 19/20; además: Neues Bild (3), p. 23; L.B., ps. En general: Bnms, Der untaugliche Täter im Strafrecht. Sólo él comprende la situación y dirige el curso del suceso, mientras B resulta ser solamente una herramienta ciega. En esta investigación nos ocuparemos —por lo menos provisionalmente— de su teoría en su última y definitiva formulación. cit., p. 99. Más Información sobre la vacante a continuación por favor. La cuestión de hasta qué punto es consecuente, sobre la base de esta concepción, el tratamiento dado por Welzel a los elementos del deber jurídico, se ha planteado repetidas veces220. Caracterizando todos estos elementos como elementos del tipo, dado que todos ellos caen bajo la garantía del § 2 del Código Penal, obtendremos el "tipo garantía", que no tiene mucho en común con el tipo del error o con el sistemático. también supra, nota 381a. Este reproche es, sin embargo, infundado. Lang-Hinrichsen, "JR", 1952, p. 307; Engisch, Mezger-Festschr., ps 130/133. II. 2. L.B., p. 73 (6): Neues Bild, 3* ed., ps. 292 CLAUS ROXIN Lang-Hinrichsen ha señalado que cada elemento del tipo penal no debe entenderse desde un punto de vista aislado, sino en relación a lo injusto del hecho total. "JR", 1952, p. 187. La argumentación tiende a demostrar que el tipo total no resultaría compatible con la teoría de la culpabilidad. Para terminar, sólo una palabra con respecto a la subjetivización de la teoría de la culpabilidad418: el tipo total como tipo del error disminuye, por cierto, si se lo conecta con la teoría de la culpabilidad, el número de errores de prohibición en relación a la teoría de Welzel. 3. 107 "ZStW", lug. "i Supra, ps. 22/23. 338 "zStW", 1955, 67, ps. done int default 0 Sobre esta circunstancia trata» B) CORRESPONDENCIAS SISTEMÁTICAS Nuestra investigación nos ha conducido en primer término a un resultado sorprendente: la teoría de los tipos abiertos no es una consecuencia del punto de vista fundamental de Welzel. Estos argumentos son expresamente aplicados por Kaufmann a los elementos del deber jurídico, en la medida en que éstos encubren causas de justificación236. 119/121. Se trata de "conceptos normativos específicamente jurídicos" en el sentido de Grünhut, o de "delitos de valoración jurídica" {rechtliche Wertungsdelikte) en el sentido de Mezger61. ' La pertenencia de los elementos de la antijuricidad al tipo carece de toda significación práctica. Ellos apoyan los fundamentos y al mismo tiempo son apoyados por éstos. De ello se deduce lo siguiente: si un error excluye la realización del tipo subjetivo y de esta manera, en general, la adecuación típica, la antijuricidad no tiene por qué resultar al mismo tiempo excluida, porque la acción puede ser, de todos modos, conforme a las normas del derecho civil, o de otras ramas del derecho, antijurídica. . cada 170 CLAUS ROXIN vez más en la confusión. '■"» Conf. enable_page_level_ads: true x-file-size: 12625366 Correspondientemente se dan también dos aspectos; captar y conocer el comportamiento (desaprobado) en los elementos que dan motivo a la desaprobación y la reprobación del comportamiento del cual se conocen sus elementos". Ella exige solamente tratar igual lo igual y distintamente lo distinto, pero no nos pone en la mano una medida que sirva para determinar lo igual y lo que no lo es. Con ella se soslaya el hecho de que la conexión necesaria de tipo y reproba ción legal, objetivamente existente, de ninguna manera tie ne que realizarse también en la subjetividad del autor. — Der Sachbegriff im Strafrecht, en Die Reichsgerischtspraxis im deutschen Rechtsleben, Fünfter Band, 1929, ps. Quien realiza un tipo penal, es decir, quien se comporta en la manera descrita por la materia de la norma — p.ej., "daña dolosamente la salud de otro"—, obra siempre en forma contraria a la norma. En los tipos con efecto indiciario, la materia de la prohibición de Welzel le expresa al autor de todos modos, todavía, lo que por regla general está prohibido; en los tipos abiertos esto ya no le es más posible. Se ha demostrado que los fundamentos proporcionados por Kaufmann para explicar la posición especial de los elementos de la autoría frente a los restantes elementos del tipo, no tienen valor constrictivo. Si ellos tienen que ser alcanzados por el dolo, habrá que exigir, consecuentemente, que "el dolo comprenda en todos los casos también la persona del autor"36. Lo importante es tomar en cuenta entre todas estas diferencias, aquellas que manifiestan mayor y más significativa diferencia de valoración, y no dejar de lado los diversos niveles de culpabilidad que son más esenciales: es la diferencia valorativa más significativa la que debe determinar los límites entre la escala penal del dolo y la de la culpa. TEORÍA DEL TIPO PENAL 157 O bien es correcto que los elementos constitutivos del deber jurídico y de la adecuación social no pertenecen al tipo, en cuyo caso son falsas las afirmaciones de Welzel sobre la esencia del tipo penal, con lo cual caen también los argumentos mis importantes contra la teoría de los elementos negativos del tipo140. TEORÍA DEL TIPO PENAL 105 Desde el punto de vista objetivo ocurre lo que Kaufmann describe. data blob, i« "ZStW", t. 67, 1955, p. 225. Conceptos como "documento" (§ 267), "matrimonio" (§ 171 y 172), "préstamo" (§ 302a) y muchos otros, son conceptos jurídicos; pero no constituyen elementos del deber jurídico, o, por lo menos, no son considerados tales por Welzel. Caracterización provisoria .............................................................................. 131 3. Las teorías de Wolf, así como de Mezger y Griinhut, encontraron su respaldo filosófico en la filosofía de los valores del sudoeste alemánm. Hay mucho en favor de la afirmación de que este concepto permite comprender más profundamente la esencia de lo injusto jurídico-penal que la teoría tradicional ligada solamente al disvalor del resultado. al respecto, además, infro ps. 171 Si él describe estas circunstancias en forma concluyente, es ex traordinariamente discutido. 149 Para la ética, conf. La lesión del deber, sin embargo, se justifica por la causa de justificación del consentimiento 6!5. Aquí resulta suficiente con la repetida comprobación de que de ninguna manera conduce a una subjetivación insoportable, sino que delimita de modo adecuado el campo correspondiente a la pena del delito doloso y a la del culposo. Sólo mediante esta función se da cumplimiento "a la exigencia del principio «nidia poena sine lege»"168. 88 CLAUS ROXIN 112 animus auctoris tendría que ser considerado como autor (putativo) de una tentativa inidónea, y, por cierto, de la tentativa (del hecho principal) de un sujeto inidóneo por falta de dominio del hecho 38. El autor no puede utilizar su buena conciencia como un blando almohadón, sino que debe luchar por la decisión correcta. En consecuencia, sólo quedarán el tipo del error y el tipo sistemático. Siguiendo esta teoría se resolvería el problema de los tipos abiertos conforme a su significación práctica, en la medida en que aquellos elementos —que la jurisprudencia considera condiciones objetivas de la punibilidad— no requieran necesariamente una discusión especializada. El ejercicio del cargo conforme a derecho .................................................... 2. En tercer lugar, esta contradicción aparece en el conjunto de tipos penales en los casos de adecuación social13T, que según la nueva teoría de Welzel no excluyen el tipo 138. 209 "NJW", 1953, p. 5. De esta manera, se llega a un mal entendido retorno al punto de partida de la teoría del tipo penal con respecto a-los tipos cerrados. Los delitos impropios de omisión................................................................... 2. "El principio para la construcción de los conceptos del delito. Elementos ábarcadores de la antijuricidad. En verdad, con esto no se dice más que Welzel habría orientado su tipo sistemático hacia una solución de los casos de error deducida de los resultados propuestos como meta, es decir, el tipo del error. Pues aunque se conceda que el conocimiento de los elementos de la autoría es idéntico al conocimiento del deber especial y que el surgimiento del deber no puede ser depen=1 Ver supra, ps. Quien a causa de un error de subsunción (por ejemplo, la interpretación incorrecta del concepto de "documento") cree que su acción no está prohibida, debería ser absuelto si la teoría del dolo se aplica consecuentemente; pues el presupuesto del dolo, es decir, "la decisión del autor entre derecho e injusto en favor de lo injusto"204 no se da en este caso. supra, p. 67; Lang-Hinrichsen no separa la cuestión del -error de la base de este tipo penal; es partidario de la teoría del dolo. Tal afirmación de Welzel ha tenido siempre un reflejo en la teoría del tipo penal. Los límites del dolo respectó de la culpa. La argumentación de Armin Kaufmann cae, pues, en el vacío. "Fuera del ámbito de las prohibiciones toda defensa es permitida, sin consideración a su «necesidad»", agrega Kaufmann. En consecuencia, Welzel estima aquí la existencia de complicidad tentada en asesinato, que hoy no es punible y considera de aplicación la pena correspondiente al homicidio culposo. function gtag(){dataLayer.push(arguments);} unique (s3key) (6), p. 106 114 GLAUS ROXIN autor a quien tiene el dominio* final del hecho sin saberlo, "porque ha tenido el dominio real del hecho", pues de esa manera el cómplice "se convertiría injustamente en autor". No es correcta la distinción de "circunstancias de hecho negativamente formuladas" que pertenecen al tipo y cuya no concurrencia debe ser actualmente representada en la conciencia del autor, y los "elementos negativos del tipo", que en realidad no pertenecen al tipo y cuya no concurrencia, por tanto, no necesita ser abarcada por el 228 Welzel, "ZStW", lug. Como hemos visto, Kaufmann supone que en aquellas prescripciones que contienen elementos como la "legitimidad del ejercicio del cargo" o la "competencia", la norma no está contenida en la ley, sino en la orden oficial. cit, ps. "JZ", 1952, ps. Excedería los límites de este trabajo explicar aquí, en forma detallada, las diversas teorías del error. 20 y 134; L.B., ps. En este sentido, es preciso discutir la proposición según la cual, requerido el conocimiento de los elementos de la autoría como elemento del tipo subjetivo, implicaría convertir a tal conocimiento en presupuesto del deber. Quien rechace la teoría de los elementos negativos del tipo, estará además en condiciones de comprender más profundamente el objeto del juicio de antijuricidad, es decir, el comportamiento «adecuado al tipo»; tampoco puede extraerse de aquí la conclusión de que todo comportamiento «adecuado al tipo» será «antijurídico»". Este resultado resta valor también a las consecuencias extraídas por Kaufmann respecto a la teoría del error. La imagen refleja el... ¿Cómo evitar el plagio? Mientras la pura teoría del dolo sigue la primera alternativa, las otras concepciones, todavía no tratadas aquí, se pronuncian más o menos decididamente sobre el segundo punto de vista. .". También la distinción final propuesta por Beling entre tipo de delitos y esquema rector (Die Lehre vom Tatbestand, 1930) implica desde un punto de vista objetivo una separación del tipo sistemático y del tipo del error, aunque Beling no lo haya dicho expresamente. 199 "JR" 1952-, p. 357. Una orden a la cual le falta generalidad no puede ser caracterizada como norma. También en el caso de quienes ven en la calidad de funcionario un elemento del tipo, es suficiente con que el autor sepa que es un funcionario y que le corresponde un mayor deber de lealtad. Pero de la misma manera en que un cuadro no sólo consiste en la tela y los colores, tampoco el documento se agota en el papel y la tinta. ), abandona a una embarazada por él inconcientemente (§ 170d), explota con ánimo de lucro a un menoi de edad (§ 302, Cód. Sería dar un tratamiento igualitario a algo que valorativamente no es igual si se aplicara la pena del delito doloso a un autor que —considerado objetivamente— no ha querido algo distinto de lo deseado por el legislador y sólo como consecuencia de su desatención ha causado el resultado desaprobado, lo mismo que si la dirección de su voluntad mereciera desaprobación. La circunstancia de que los elementos del deber jurídico se destaquen con respecto a los elementos normativos ct Ver supra, p. 61. La verificación de que los elementos del deber jurídico contribuyen a la descripción del hecho, implica también que en la medida en que tienen un carácter descriptivo, deben pertenecer a la materia de la prohibición. Apoyándonos en Lang-Hinrichsen169 y en Engisch1T0 designaremos al concepto que abarca todas las circunstancias a que se refiere el principio "nulla poena" como "tipo garantía". Los conceptos jurídicos "no constituyen la trasformación metodológica de un material amorfo, sino descripciones de un ser óntico configurado"282. i« L.B., p. 400 (6). Así es como entran en consideración a los efectos del § 2 del Código Penal (irretro-actividad de la ley penal), no sólo los elementos del tipo en sentido tradicional, sino también los elementos de la culpabilidad181, y según el punto de vista de H. Mayer, inclusive los presupuestos de procesabilidad182. 21» "MDR", 1952, p. 589, con una cita parcial de Binding, Normen, t. II, p. 152, nota 29; conf. 84/85, 241 (6). sucesos totalmente neutros. Y si esto fuera así, ¿por qué lo "en sí prohibido" tendría el carácter de típico?_____ Tampoco encontramos absolutamente nada en favor de esto. Sin embargo, el dolo de A no se dirige al dominio del hecho. Casos exceptuados e incorporados ................................................................. 134 4. cit., p. 191. 172 L.v.V., p. 4. La cuestión de si se trata de un tipo de injusto o de un tipo valorativamente neutro, de la ratio essendi o ratio cognoscendi de la antijuricidad, ha sido tema de la teoría del tipo penal desde Beling hasta hoy. También el discípulo de Welzel, Armin Kaufmann273, se remite ahora en forma expresa a Beling. 271 "j£\ 1953, p. 120, nota 4a. Simplemente, ella dice: cuando según el arbitrio se os exige esto o aquello, debéis hacerlo. 120/121; L.B., ps. De esto se deduce que si los presupuestos objetivos de una causa de justificación fueran elementos del tipo, la acción dolosa requeriría siempre la conciencia actual de la no concurrencia de los elementos de la justificación en el momento del hecho. No resulta claro en qué medida este método de determinación de la antijuricidad se diferencia de los habituales en los que el juez establece: "no existe una agresión antijurídica actual". cit, p. 100. Derechos reservados. Ello resulta similar a la afirmación según la cual el tipo debe concebirse, sin embargo, como un juicio de valor provisorio. Para el derecho penal, conf. 72 y ss. La función del tipo penal en referencia a la regulación del error. Mediante las expresiones "quien mata dolosamente a una persona", en el § 212 del Código Penal se comprende tanto el caso del homicidio como el de la muerte del atacante en la defensa necesaria (por tanto, comportamientos prohibidos y no prohibidos). Evidentemente, la competencia de una autoridad o la legitimidad del ejercicio del cargo no son perceptibles sensorialmente, sino que sólo pueden comprenderse mediante un acto espiritual. CAPÍTULO I CRITICA CONCEPTUAL A) LOS TIPOS ABIERTOS Y LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO EN LA TEORÍA DE WELZEL De la explicación dada al comienzo es posible extraer, para caracterizar la esencia de los tipos abiertos y de los elementos del deber jurídico, los siguientes puntos: 1. Los elementos especiales de la antijuricidad . Los elementos del deber jurídico, sin embargo, conducen a una cierta objetivación de los tipos penales de los cuales se han apartado no sólo elementos normativos, sino también subjetivos. 3. Henkel, Recht und TEORÍA DEL TIPO PENAL 93 ocurre con la legitimidad en el ejercicio del cargo 18, estuviera cubierto por otro concepto (por ejemplo, por la defensa necesaria). Por tanto, la correspondencia dogmática entre elementos del deber jurídico y elementos de la justificación es en este punto, inconfundible y necesaria. Es preciso conceder también que una-determinación suficiente pertenece a la esencia de las normas del derecho penal, pues una prescripción sólo puede cumplir con su finalidad si su destinatario conoce lo que se le prescribe mediante ella. Si los representantes de esta concepción en las ciencias jurídicas entienden el tipo penal como un entrelazado de elementos valorativos y del ser, ello es consecuencia, según su opinión, de que el ser, carente de conformación de los hechos de la vida, al ser recibido en un tipo penal sufre una trasformación categorial mediante conceptos jurídicos regidos valorativamente278. Esto tendremos que intentarlo a continuación. Además, resulta claro que tal teoría no puede sostenerse sólo del aire dentro del sistema de su creador, sino que requiere por lo menos algunos puntos de apoyo dogmáticos. Los tipos abiertos, sin embargo, reducen el alcance de la áspera contradicción con respecto a la concepción descriptiva del tipo y significan un pequeño paso atrás. Por lo general, las conexiones explicadas no son puestas suficientemente de manifiesto. Ya en la fundamenta-ción del Proyecto de Código Penal para la Confederación Nordalemana se consideró "competente" a todo funcionario "que tiene el derecho de averiguar el nombre"08. accept: */* 2" Aktuelle Probleme, p. 12. Probleme, ps. Dado que conceptos como "competente" y "legítimo ejercicio del cargo" comprenden numerosos casos particulares2e, debemos analizarlos por separado para explicar el deber en el caso concreto. aa) El primer fundamento surge de la esencia del dolo 226 . 26, 35, 126, etc., quien entiende el "tipo" sólo en el sentido del tipo sistemático. Esta comprobación es en sí misma correcta, pero más que en favor habla en contra de la caracterización de la orden oficial como norma. Actualmente esto sólo es importante en relación con la cuestión del error de prohibición. Si una mujer, para no perder su trabajo, consiente lesiones sádicas 24\ el autor es punible por lesiones; si por las mismas razones se ve obligada a renunciar a su honor sexual, no realiza el tipo del § 177. "3 L.O.V., p. 64. 156 CLAUS ROXIN se verá enseguida, con la teoría de los tipos abiertos, dado que éstos describen sucesos jurídicamente irrelevantes, "que por sí mismos no son indiciarios de la antijuricidad"135.' 1M Mezger-Festschrift, p. 133; conf. ¿Sería posible afirmar que acciones como la realización de una operación con fines estéticos, o el castigo corporal a un niño llevado a cabo por el padre, "caen gravemente fuera del orden de la vida social" y, por consiguiente, que son "jurídicamente relevantes"? Sin embargo, la teoría del dolo, en estos casos, debería absolver. "El dolo de un autor que comete un asesinato o un homicidio. Tomemos el caso 4r> de A y B; que equipados para la caza caminan por el bosque. Conf. De la misma manera, la palabra "reprobable" en el § 240, II, del Código Penal, contiene una descripción del acto de coacción, aun cuando su contenido objetivo puede surgir de reglas no escritas de la moral popular. Pues el mayor deber general de servicio, que según la teoría combatida por Kaufmann, es requisito de la realización del tipo subjetivo, debe ser distinguido de los deberes que surjan de una situación concreta. Esta prescripción no contiene las correspondientes "reglas de la antijuricidad", como los § 240, II, y 253, II, pero habrá que reconocerle razón a Welzel cuando aplica a este caso los mismos criterios fundamentales que a los otros18. Resultado ................................................................................. 294 E) FINAL ....................................................................................................... BlBLIOCRAFÍA 295 297 PARTE PRIMERA ESENCIA Y SIGNIFICADO DE LOS TIPOS ABIERTOS Y DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO CAPÍTULO I LA ESENCIA DE LOS TIPOS ABIERTOS Y DE LOS ELEMENTOS DEL DEBER JURÍDICO SEGÚN LAS CONCEPCIONES DE WELZEL Y ARMIN KAUFMANN El concepto de tipos abiertos y de elementos del deber jurídico ha sido acuñado por Welzel1. Es un grueso error, incompatible con los principios del dolo admitir, como ocurre a menudo, que en todas las circunstancias negativamente formuladas, sería suficiente 'la falta de representación de la existencia del hecho negado, porque la conciencia de la falta de este elemento" no es requisito de la imputación227. El objeto de la valoración se puede determinar indiferentemente de manera más o menos amplia. "Injusto punible" es un comportamiento típico y antijurídico, y este injusto depende, en realidad, a través del tipo total finalista, de las representaciones y de la actitud del autor. Estos resultados no se alejan demasiado de las propias IB "JZ", 1953, ps. ; Mai-hofer, Handlungsbegriff, p. 44; Nowakowski, Rechtswidrigkeit, "ZStW", t. 63, 1951, ps. U • Roxin. supra, ps. Por tanto, quien se niega a dar su nombre a una autoridad incompetente para solicitárselo (§ 360, inc. 8), obra en for? Esto lo hemos aclarado ya más arriba239. }); (5), ps 74 CLAUS ROXIN modos, no fáciles de comprender— no pueden considerarse como contradictorias de la* concepción de Beling anteriormente reconocida. En ello reside la falta grave independientemente de la conciencia de la antijuri-cidad. (6). 150 CLAUS ROXIN lo menos conforme a su concepción, describen (prácticamente esto es algo distinto laa). En este supuesto, la posición de Gallas resulta admisible. Esta concepción se corresponde perfectamente con nuestra exigencia de no resolver los problemas del error TEORÍA DEL TIPO PENAL 181 mediante construcciones del tipo. ¿Sólo el deber jurídico del autor es puesto de manifiesto por los elementos del deber jurídico? Aquí es preciso preguntarse si este resultado es tan insoportable que ya por ello se requiere admitir la existencia de un elemento del deber jurídico. Solamente en el caso de aquellos funcionarios, en el sentido del Código Penal, que no son funcionarios del derecho público, el conocimiento de la posición general más elevada de deber se torna presupuesto de la acción típica y antijurídica. x-requested-with: XMLHttpRequest El § 240, I¿ contiene, por tanto, un tipo "abierto", que no es indiciario de la antijuricidad: "pues en la vida social existen casos de coacción mediante amenaza de un mal sensible que resultan totalmente adecuados a derecho, aunque no estén autorizados por una proposición permisiva especial"16. El hecho, suficientemente aclarado, de que toda la construcción, en oposición a lo que piensa Welzel, denota muchas incoherencias y conduce además a contradicciones dentro del sistema finalista, hace presumir, de todos modos, que las estructuras lógico-objetivas, en verdad, son algo distintas157. ( Sólo con respecto al primero son sus premisas correctas, pero precisamente para éste su tesis carece de fuerza probatoria. 56 y ss. CLAUS ROXIN. 2, 4 y 5, y 361. La cuestión de si la esencia del delito reside en la desobediencia o en su contrariedad al valor o en su dañosidad social, debe responderse, por consiguiente, en el segundo sentido. Según su opinión, la "legitimidad del ejercicio de un cargo" es elemento del tipo; lo que Beling no puede conceder es que en estos casos la conciencia de la realización del tipo y la conciencia de la antijuricidad coinciden. Por tanto, habría que distinguir tres grupos: aa) El autor quiere algo objetivamente adecuado a derecho, pero conoce de todos modos las circunstancias que fundamentan la relevancia jurídica de su hecho: dolo. TEORÍA DEL TIPO PENAL 101 de estos elementos como presupuestos de la validez no brinda criterio alguno de delimitación. Así es como puede leersíe en una sentencia del Tribunal Superior de Hamm70: "Competente, en el sentido de la prescripción del § 360, I, inc. 8, del Código Penal, es aquel funcionario a quien le corresponde la facultad de preguntar por los datos personales. Kaufmann ha confundido, aparentemente, ambos conceptos de deber. Por ejemplo, si en el § 113 del C. Penal el conocimiento de la legitimidad de la acción del funcionario perteneciera a la parte subjetiva del tipo, la conciencia de la antijuricidad estaría indisolublemente ligada con el tipo penal. Si se impusiera la idea de Kaufmann nos veríamos, por tanto, ante el doble dilema de no encontrar ninguna norma apropiada porque ella no surgiría de la ley, por falta de determinación, ni de la orden oficial en este caso por falta de generalidad y de fijación legal. introducción. Sólo la teoría de la culpabilidad representada por Welzel penetra en el tercer grupo y sanciona al autor que obra en legítima defensa putativa por lesiones dolosas216. 60 Mezger-Festschrift, ps. • CLAUS ROXIN 80 objetivo de Beling de mucho mayor alcance —que de todos modos no es consecuencia^ de los tipos abiertos— surge del punto siguiente: Welzel se ha manifestado dispuesto281 a distinguir entre el tipo como concepto fundamental del sistema jurídico-penal (con el cual nos hemos ocupado principalmente en nuestras explicaciones anteriores) y el tipo en el sentido del § 59, StGB, que comprende todos los elementos a que se debe referir el dolo del autor292. s3key blob, En todo caso, el autor ha tenido claro que comete una acción que cae fuera del orden social de manera grave. El propio Kaufmann ha formulado, en relación al § 360, inc. 8, del Código-Penal, una norma deducida de la ley en forma hipotética. Ver supra, ps. 2 Ver supra, ps. 184 CLAUS ROXIN A la inversa, las otras concepciones no sitúan el centro de gravedad en la cuestión de-si el autor fue obediente o no con el legislador, sino que perciben el núcleo del delito en la reprochabilidad moral y la insoportabilidad social del comportamiento del autor. ......................................................................................... 268 III. _............................. a) El ejercicio de autoridad adecuado a derecho ......................... b) La validez jurídica de una ley o de un reglamento .... c) La competencia ...................................................................... d) Los elementos de la autoría..................................................... e) La falta de autorización ........................................................ f) La falta de autorización de la autoridad o policial o de permiso g) El hecho previo en el encubrimiento .................................... h) La "obligatoriedad" y la "falta de autorización" en el dere cho penal militar .................................................................... 3. El panorama precedente brinda un esquema complicado y algo confuso; nos ha mostrado que el retorno a Beling contiene, por cierto, mucho de cierto, pero que en la generalidad con que se lo expresa resulta peligroso, por brindar una imagen demasiado simplificada. CLAUS ROXIN F'rofesor en la universidad de Munich DEL TIPO PENAL TIPOS ABIERTOS Y ELEMENTOS DEL DEBER JUR~DICO Versin castellana del Prof. Dr. ENRIQUEBACIGALUPO (Universidad de Madrid) 2. El conocimiento de algún deber especial no resulta, a este respecto, necesario. IG* L.B., p. 149 (6). 4U »JR^ 1952, p. 307. ¿Es en verdad indiferente para esta teoría —como Kaufmann tendría que aceptar— si el autor conoció su dominio del hecho o no? 208-213, y Lange, "JZ", 1953. p. 13. m "ZStW", lug. 277 Las siguientes acotaciones se apoyan en la importante explicación de Welzel en su libro Naturalismus und Wert Philosophie im Straf recht, 1935. Lo mismo puede ocurrir — para poner un ejemplo tomado de la más reciente jurisprudencia— que el autor en su carácter de lego comprenda muy bien la significación del concepto jurídico 'instituto de crédito", sin hacerse por eso la idea de la antijuricidad de la explotación de tales institutos sin autorización62. Según Beling, el procedimiento de ambos es totalmente adecuado a derecho. Esta subjetivación demasiado amplia es inaceptable. El legislador caracteriza a las personas a las cuales se les imponen deberes especiales mediante los llamados "elementos de la autoría", tales como ""funcionario", "testigo", "abogado", etc. time float, Al caracterizarse la norma como "prescripción general", la esencia del concepto de norma se apoya más en la "generalidad" que en la "prescripción", es decir, que en la orden. No sólo tendríamos un dolo monstruoso, sino también una imposibilidad psicológica 228 . x-amz-auto-make-bucket: 1 En realidad, esta conclusión no se deduce de la teoría del animus, ni es incorrecta, suponiendo que pudiera deducírsela de ella. En el año 1952 decía Welzel, inclusive270: "En verdad, con la afirmación de la adecuación típica se comprueba ya la primera significación jurídico-penal de una acción. En estos casos, la calidad de funcionario no es un status permanente, sino un atributo que les corresponde conforme a las tareas que se le encomiendan. Nos limitaremos a una corta discusión reducida al ámbito de nuestra problemática introduciéndonos en los puntos de vista que aparecen como más importantes, con expresa renuncia a los datos referentes a la bibliografía 1M. TEORÍA DEL TIPO PENAL 171 errores a los cuales se asignan distintos tratamientos. Tal concepto comprende exclusivamente elementos objetivos, dado que el dolo del autor, según el punto de vista de Welzel, no se dirige a sí mismo, ni puede dirigirse a sus propias intenciones o sentimientos. conclusión: Por tanto, el autor no necesita conocer su dominio del hecho. 57 Lug. TEORÍA DEL TIPO PENAL 9 b) La validez jurídica de una ley o de un reglamento. La vida o la muerte del niño estuvieron solamente en sus manos, y ella lo supo. — Die Typen der Tatbestandsmässigkeit, 1931. Si el Tribunal del Reich en muchos casos supuso la existencia del animus auctoris cuando el agente obró con un interés propio en la producción del resultado, es por otra parte bien claro que se trata de una exigencia que va más allá del dominio del hecho. La "ética del carácter" (Gesinnungsethik) debe dar lugar a la "ética de la responsabilidad". La cuestión es algo diversa en los tipos "abiertos", que no importan un tipo de delito {Deliktstypus). Si se lleva hasta sus últimas consecuencias el concepto final de la acción, columna vertebral de todo el sistema, con las teorías de lo injusto personal y las tesis del contenido valorativo del tipo y su propiedad de ser la materia de la prohibición, se comprobará que los tipos abiertos resultan extraños a este sistema.